论文：《个人隐私权保护的法律规制及路径探讨》
（宋才发）
凤凰新闻社讯
我国已经进入法典化时代。《民法典》把“人格权”独立成编，确立“隐私权”概念、明晰“隐私权保护优先”原则、实施“人格权禁令”制度，规定法律和习惯是规范性法源等。所有这些新理念新举措以“典”的存在形式，增强了“以人为本、立法为民”的立法价值观，强化了法律对公民个人隐私与个人信息保护的力度，彰显了《民法典》“规范公权力，保护私权利”的现代法治核心理念。个人隐私是法律确认的独立人格权，《民法典》对公民隐私权、个人信息权进行了法律规制，各级政府制定了保护公民隐私权的法规规制，司法机关确立了信息公开中隐私权和个人信息权的保护原则，立法机关对数字化时代隐私权保护规则予以修订重塑。我国法律规范对个人隐私权的保护是完整全面的，未来仍然需要依法依规保护普通民众不可侵犯的隐私权，依法依规保护未成年人的独立人格，依法依规保护死亡者的人格尊严权。由重庆市教委主管、重庆邮电大学主办的中国人文社会科学核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、重庆市社科规划资助期刊《重庆邮电大学学报》（社会科学版），2022年第5期在“信息法学研究”栏目，发表宋才发《个人隐私权保护的法律规制及路径探讨》论文。《重庆邮电大学学报》（社会科学版）名誉主编王利明，主编代金平。
宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家。广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”、博士生导师；贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人；内蒙古财经大学特聘教授。
个人隐私权保护的法律规制及路径探讨
宋才发
我国已经进入法典化时代。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）从基本原则和具体规范两个方面体现和弘扬了社会主义核心价值观，传承了中华法文化的精华，“习惯”已成为制定法的“补充性法源”，提升了《民法典》在法源样态中的地位。《民法典》把“人格权”独立成编，确立“隐私权”概念、明晰“隐私权保护优先”原则、实施“人格权禁令”制度，规定法律和习惯是规范性法源，允许“指导性案例”以事实性法源而存在，将国家政策从法源中予以删除。所有这些新理念、新举措以“典”的存在形式，增强了“以人为本、立法为民”的立法价值观，强化了法律对公民个人隐私与个人信息保护的力度，彰显了《民法典》“规范公权力，保护私权利”的现代法治核心理念。面对21世纪信息时代的到来和经济全球化的严峻挑战，《民法典》顺应国内国际发展的大趋势，加强了对隐私权和个人信息的全面保护，在保障民事主体享有权利的同时，也进一步完善了对于网络信息平台的法治化管理。
一、个人隐私、隐私权概念诠释
（一）个人隐私是法律确认的“独立人格权”
《民法典》第九百九十条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”这条法律规定采取不完全列举的方式，把“人格权”定位于“人身自由”“人格尊严”的外在表现，尽管它没有给“人格权”下一个确切的定义，但是区分了自然人和法人“人格权”的本质区别，表明《民法典》除了保护自然人的“人格权”之外，还保护基于“自由与尊严”所产生的人格利益。《民法典》在“总则编”和“人格权编”，对自然人的隐私与个人信息，也在采取“二元制”保护的前提下进行了必要的区分：（1）隐私权是属于消极防御型的精神人格权，信息权是集人格属性、财产属性于一体的综合性和主动性权利。（2）隐私主要是私密性的信息和个人活动，信息则注重身份识别性。（3）隐私不限于信息形态，信息必须以具体化的形态固定下来。从自然人权利内容方面看，隐私权的内容主要是防止被不正当地公开，而信息权则是个人对信息的支配和自主决定。实际上个人隐私与个人信息在某些方面是相互交叉的，譬如，一些个人隐私就是通过信息这种外在的形式表现出来的。因此，对人们在日常生活中表现出来的、在个案中存在的个人隐私与信息，可以区分为纯粹的个人隐私、隐私性信息和纯粹的个人信息。隐私权是自然人对自己的隐私进行隐瞒而不被他人所知的权利，自然人对自己的隐私在不违背公序良俗的前提下享有支配权。《民法典》第一千零三十二条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”《民法典》第一千零三十三条规定了6类任何组织或者个人不得实施的侵犯个人隐私权行为。
（二）《民法典》中隐私权保护优先原则
在现行法律框架下，个人隐私保护适用“过错责任”原则，而个人信息保护则适用“过错推定”原则。《民法典》“人格权编”第六章标题是“隐私权和个人信息保护”，法律从标题上明确规定必须保护个人隐私权和个人信息权。第一千零三十四条具体规定：“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”这样一来就可能导致“个人隐私保护”与“个人信息保护”，在侵权责任构成和过错要件上发生彼此之间的冲突。有鉴如此，可以考虑“隐私权保护规则优先性的缓和化”方案，降低信息主体对过错要件的证明标准，以利于通过事实推定规则确定侵权事实以及个人信息处理者在此基础上是否违反成文法义务来实现。我国法律对“隐私权保护规则”与“个人信息保护规则”规制的私密信息保护，分为“事前保护”与“事后保护”两种情况：（1）通过“隐私权保护规则”对私密信息进行事前保护，可援引《民法典》第九百九十五条规定的人格请求权制度，以及第九百九十七条“人格权禁令制度”和第一千一百六十七条规定的“预防性民事责任制度”。但是《民法典》《个人信息保护法》“均未明确个人信息的权益属性”，因而有学者对此持否定态度，其理由是“人格利益并非是法律明确规定的人格权，其是否应受到保护应在审判程序中确定，而非在人格禁令这种非诉讼程序中确认，不宜将人格禁令制度直接适用于保护程度较低的人格利益。”（2）“隐私权保护规则”与“个人信息保护规则”规制下的私密信息“事后保护”，主要表现为“通过侵权损害赔偿责任承担的方式对其进行事后救济”。这里有两点需要明确地提出来，一是尽管通过隐私权保护规则和个人信息保护规则对私密信息进行事后救济，但都是通过侵权损害赔偿责任承担的方式来实现的。二是隐私权属于“民事权利”，个人信息仅为“民事权益”，任何国家的法律对前者的保护力度明显高于后者。即是说民事权利在价值位阶上高于和优于民事利益，因而隐私权作为民事权利的受保护程度，必然要高于作为民事利益的个人信息权益，故《民法典》采取“隐私权保护优先原则”是无可辩驳的。
（三）《民法典》中的人格权禁令制度规定
英美国家不存在独立“保护人格权”禁令制度，它们所说的“禁令”通常是指“诉前禁令”。譬如，英国的诉前禁令肇始于“玛丽瓦禁令”，旨在阻止被告将财产转移出法院管辖区。此后“玛丽瓦禁令”的适用范围拓展至对名誉权等人格权的保护。大陆法系国家的人格权是一项“主观权利”，它以特定人格利益为客体。认为“人格权与其他私权是可以区分的，人格权因此是可以定义的。”我国人格权不仅有其独立客体，而且有其独立价值基础，以维护和实现人格尊严为目的。对于“法律人格”与“人格权益”具有明确的区分，人格权概念直接奠定了“人格权”立法的根基。人格权禁令制度在司法实践中，最早适用的案例是“钱钟书书信案”。尽管“钱钟书书信案”名义上是一起保护著作权保护案，实际上该案保护的是“书信所记载的隐私”。《中华人民共和国反家庭暴力法》规定的“人身安全保护令”制度，是我国“人格权禁令制度”的先行者。《民法典》第九百九十七条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施违法行为，“有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”学者们普遍认为这条对实体权利的法律规定，实质上确立了“人格权请求权的独特实现程序”。我国制定“人格权禁令制度”的宗旨，是力图通过人格权请求权的程序实现机制，及时依法制止侵害人格权的行为，避免侵害行为给人格权主体造成难以弥补的损害。《民法典》中的“人格权禁令规制”，是一种有效保护“人格权”的新型法律程序，无论如何不能把它与民事诉讼法上的“行为保全程序”混为一谈，尤其不能通过设置不合理的要件，把它沦落为解决人格权纠纷的普通诉讼程序。这里有两个问题需要引起关注：一是“公共利益”作为人格权的“衍生利益”，它既与人格权密切相关，有时两者也会发生冲突。因而对公共利益在人格权禁令中的考量，应当从实际出发做出双向评价：即是说对于申请者而言，如果该禁令的发布有违公共利益的保护，则人民法院不应予以发布；如果申请者请求禁止的行为明显违反了公共利益，则人民法院可以在无担保的情况下直接发布禁令。二是有学者认为《民法典》第九百九十七条之规定，只是“人格权请求权的一种特殊实现程序”，“人格权禁令程序性质上属于非诉讼程序”“不是对作为实体权利的人格权请求权的规定”。既然《民法典》第九百九十五条和第一千一百六十七条已经对人格权请求权做出了规定，那么，《民法典》第九百九十七条就没有必要“再重复规定”。
二、个人隐私权保护的法律规制
（一）民法典对公民隐私权个人信息权的法律规制
我国《民法典》对公民隐私权和个人信息权采取二元制保护的模式，对隐私权和个人信息权的区分集中规制在《民法典》的“总则编”和“人格权编”之中。“隐私权”的主要内容是“防止被不正当地公开”，而“信息权”则是“个人对信息的支配和自主决定”。《民法典》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。”法人等其他组织的信息权保护，原则上通过商业法的商业秘密、知识产权、保密协议等保护方式进行。《民法典》第一千零三十四条对个人信息权进行了规制，明确规定“自然人的个人信息受法律保护”。这也即是说个人信息只属于自然人，凡涉及个人隐私抑或私密的信息，严格按照“隐私权”进行保护；对于不涉及个人隐私抑或私密的信息，法律又没有“例外规定”的，一律按照个人信息与以保护。个人信息主体应当而且必须包括已经去世了的死者信息，这方面的保护规制集中在《民法典》的第九百九十四条之中。人格权具有它自身的特殊性，故《民法典》第九百九十条对“人格权”采取不完全列举的方式，既把它定位于“人身自由、人格尊严的外部表现，规定保护“除前款规定的人格权外”，还保护基于“自由与尊严”所“产生的其他人格权益”。《民法典》第一千零二十四条认为“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”“品德、声望、才能”只有自然人才能享有，不能把“名誉权”赋予法人抑或非法人组织。尽管法人抑或非法人组织享有的“信用社会评价”也具有声誉，但是应当把它们归属于“商誉”范畴。“人格权”之所以在《民法典》中独立成编，其中“一个很重要的理由就是人格权有自身的请求权及请求权基础”。譬如，《民法典》“人格权编”与“侵权责任编”的功能和定位是不同的，第四编“人格权编”涉及到人格权的享有和保护，而第七编“侵权责任编”重在对人格权的事后救济。正是由于“侵权责任编”对侵害民事权利的一般救济做了较为详细的规制，所以，《民法典》的“人格权编”仅规制了对于人格权遭受侵害的特殊救济方式。
（二）各级政府制定保护公民隐私权的法规规制
从严格的意义上讲，国家公权力和公民私权利是对立统一的，公权力来自于公民私权利的让渡，政府依法保障公民私权的本质就是设立公权力的根本目标，《民法典》从制度设计上体现了这种法治精神。所以《民法典》的出台，对党和国家依法执政、对各级政府依法行政提出了更高的要求。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第三十八条至第四十条规定，中华人民共和国“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”即是说凡是与公共利益无关的私人信息和私人生活，都应当依法认定为属于隐私权的保护范围。隐私权在我国是一种受法律保护的人格权益，凡构成对个人隐私权和独立人格权侵害的，无论是国家权力机关、政府机关、团体单位还是其他个人，侵权行为者都必须依法承当相应的侵权民事责任。《民法典》为提升司法的公信力提供了民法保障，为民事裁判和民事检察提供了重要的法律规制，为司法机关办理民刑交叉案件、厘清罪与非罪的界限提供了法律依据。隐私权的义务主体负有对自然人隐私不可侵犯的义务，我国隐私权的义务主体是权利人之外的其他所有自然人、法人和非法人组织。《民法典》第一千零三十九条就明确规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”进入现代信息社会后大数据处理等新技术的广泛使用，确实给公民隐私权和个人信息保护带来挑战和冲击。譬如，2017年安徽等省（市）政府网在发布的公示信息中，没有采取必要的措施对被公示人员的身份证号码、手机号码等个人重要信息进行技术处理，事实上存在着严重泄露被公示人个人信息的情况，引起了当事人的不满和上级国家机关的高度关注。为此国务院在《2018年政务公开工作要点》中规定：“要依法保护好个人隐私，除惩戒公示、强制性信息披露外，对于其他涉及个人隐私的政府信息，公开时要去标识化处理，选择恰当的方式和范围。”强调各级政府要做好对拟公开信息内容的表述方式，依法制定保护公民隐私权的法规规制。当然，对于隐私权的法律保护也不是绝对的，譬如，隐私权人在法律和道德的范围内有权公开自己的隐私；自然人对个人信息、私有领域进行控制和利用不得违背公序良俗；当国家安全等利益与个人的隐私权发生冲突时候，隐私权应当依法做出适当让步。
（三）司法信息公开中隐私权和个人信息权的保护原则
在我国不同层次的司法信息公开事务中，事实上存在着三大突出问题：一是司法机关对处理标准机械适用；二是司法机关对同一案件的信息处理存在彼此关系割裂；三是司法机关对特殊群体尤其是弱势群体的保护严重不足。在我国司法信息公开的范围上，事实上存在着“范围上的整体性和可分割性维度” 的矛盾，呈现出“单个完整司法文书”抑或“数个相关司法文书”结合而成的“整体性维度”，以及在具体司法文书结构中由相对独立性的信息内容构成的“可分割性维度”。司法信息公开的一个最主要的目的，就是要保障普通民众知情权下的司法公正，让人民群众在每一个个案上都能看到公平正义，依法保护公民的知情权、隐私权和个人信息权。在当下的实际操作层面上，指引司法信息公开的规范依据主要有两个：一个是《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（法释〔2016〕19号）；另一个是2021年发布的《人民检察院案件信息公开工作规定》。通常说来个人的敏感信息，相对于核心私密信息具有更高的客观性，需要司法机关在在具体个案中深入思考，在选择保护措施时起码要考虑到三个利害关系：一是核心私密信息、敏感个人信息体现的权益价值层次和受损风险程度；二是案件争议的法律关系的性质；三是相关信息的整体性程度。在中国特色社会主义新时代新阶段，司法机关需要遵守《民法典》《个人信息保护法》有关隐私权和个人信息保护的相关规则，通过一项项改革措施增强对核心私密信息、敏感个人信息的识别和保护，通过一个个公平正义的案例增强广大民众对司法公信力的关注度和认同感。
（四）数字化时代隐私权保护的规则重塑
现代科学技术的迅猛发展给个人隐私权和个人信息保护带来了诸多新的挑战，使得私人领域某些固有的边界被互联互通的信息技术所突破，原有的、传统的隐私权保护原则被互联互通的信息技术所打破。为了顺应人民群众对新时代美好生活的向往和追求，不仅要大力发展高科技、高质量的“数字经济”，而且要依法维护网络信息安全，严厉打击侵犯和危害个人隐私的侵权行为。隐私权以其保密性和私密性为根本属性，它在大数据、数字化成为经济社会发展主要驱动力的前提下，确实面临着内生性矛盾与多重张力。要“统筹数据开发利用、隐私保护和公共安全”，迫切需要稳妥地平衡科技发展与隐私权、个人信息保护的关系，重塑数字化时代隐私权和个人信息权保护规则，更加尊重和保障以隐私权为标志的“人格权”。譬如，在《人民法院报》2022年4月12日公布的一起案例——“人工智能装置侵害邻居隐私权案”中，主审法院就结合科技发展和应用拓展隐私权的规范内涵，阐明住宅的私密属性及其对维护人身自由、人格尊严的重要意义，准确界定该案例中隐私权保护的范围，探索科技发展与隐私权之间的比例关系，体现了法官用权利规制和引导科技的理念。现代平衡理论在环境立法中已经获得承认并得以确立，但是它在隐私权保护领域却没有得到法律的认可。近年来随着高科技数字化的突飞猛进，隐私利益平衡观逐渐深入人心，尤其是隐私权保护规则的重塑和适用，既有助于推进《民法典》隐私权与个人信息权保护立法的衔接与协调，也有助于实现对数据违法的惩处以及与和解制度的兼容。隐私权和个人信息保护并不意味着必须绝对排除和禁止数据共享，而是要以隐私权和个人信息保护的理论创新为出发点，推动数据共享与隐私权、个人信息保护冲突的解决。在当下和未来的“数字中国”建设实践中，隐私权与个人信息保护必然会出现更多、情况更复杂的交叉与重叠，也容易出现多头执法与重叠保护的现象，从而致使执法成本上升和执法效益受损。这就决定了“数字化时代的隐私权保护规则需要在互联互通的网络空间中，守护私人生活安宁、私人活动秘密、私密空间自由、私密部位及私人信息安全，具有人格利益与不可转让属性。”《民法典》与《个人信息保护法》都为数字化时代隐私权和个人信息保护的进阶提供了规范支撑，《消费者权益保护法》等法律对数据资源开发利用中隐私权数据保护问题的解决提供了规范支撑。建议在“十四五”期间乃至更长的一段时间内，国家制定出台数据隐私保护准用性规则，以推动《民法典》隐私权保护与个人信息保护规则协同推进。
三、个人隐私权保护的法治路径
（一）依法保护普通民众不可侵犯的隐私权
公民以不危害社会为前提的、不愿公开抑或不愿让他人知晓的私人秘密，如个人日记、个人私密照片、身体缺陷等，都属于受法律保护的个人隐私范畴，我国过去和现在都将其称之为“隐私权”。即是说隐私的主体仅限于自然人，因而隐私权不能由法人、非法人组织享有，普通民众的隐私权神圣不可侵犯。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条规定：医生要“尊重患者，保护患者的隐私”。患者生病后是出于对医院和医生的高度信任前往医院就医的。患者到医院进行检查、诊断和治疗，医生和医护人员有履行保护患者隐私的职业义务。譬如，医生在为患者进行检查、诊断和治疗时，或多或少会触及到患者的隐秘部位抑或隐私问题。在临床医疗中，无论有意或无意泄露患者隐私，都会对患者带来不应有的人身和精神伤害，都会破坏医患间的信任关系，降低患者对医务人员的信任程度，从而导致医患关系的恶性循环，甚至因此而引起不必要的医疗纠纷。即使数年之后，医生和医护人员也不得将患者个人医治隐情向外泄露，否则就属于侵犯患者隐私权的违背职业道德行为或违法行为。《民法典》规定隐私权适用的主体是自然人；客体是个人活动、个人信息和个人领域；保护的范围和内容不得违背公序良俗；自然人的商业秘密不属于隐私权保护的范畴。自2021年1月1日《民法典》实施以来，我国社会治理本着“以人为本”的原则，国家权力机关实现了从过去动辄就让人以“真面目示众”，到并注意给人脸打上马赛克，法院对涉及个人隐私的案件都采取不公开审理的方式进行。《民法典》明确规定隐私权“不得滥用”，即使在新冠肺炎疫情防控的特殊情况下，为了保护全体人民群众的生命安全，法律需要个人隐私权做出适当的“收缩”或“让渡”。
（二）依法依规保护未成年人的独立人格
人一出生就需要由其父母确定姓名并向当地公安机关申报户口，刚出生孩子姓名最基本的功能就是标记其身份。未成年人姓名权体现为姓名的决定权、变更权、使用权以及许可使用权。2022年4月最高人民法院颁布了“未成年人姓名变更维权案”，供全国各级地方人民法院在审理此类案件时参照执行。“未成年人在其未成年阶段，自己的意思表示与父母或其中一方意思相左时如何变更姓名？”这起典型案例表达了应以“未成年人利益最大化”为其判断标准。即是说在未成年人父母离异后，与其共同生活的一方往往会对未成年子女产生更大影响。人民法院和法官在判断“利益最大化”时候，既要考虑未成年人的主观意思，也要结合客观情况综合判断是否对未成年人更为有利。在未成年人监护权和监护责任问题上，有些家长担心孩子“人长性长”容易误入歧途，有的习惯于私拆孩子不愿给父母看的信件，有的喜欢偷看孩子规避家长的日记和书信等。进入青春期的未成年人，一般对个人隐私保密的愿望愈来愈高，对父母这种不顾及未成年人隐私权保护的做法愈来愈反感。在这种情况下家长应当以朋友的身份与孩子融洽相处，与孩子进行平等地对话和感情交流，促使孩子对父母“不设防”，以恰当的方式让父母知晓自己的隐私。我国法律在对隐私权和独立人格权法律规制上，明确规定隐私权人具有“隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权”。当未成年人的隐私权在学校、社会等不同场合受到威胁和侵犯时，未成年人本人及其监护人可以侵犯未成年人隐私权作为独立诉求，请求政府机关抑或直接诉诸如法律，请求法律保护与司法救济。譬如，2022年6月2日《人民日报》就公布了一起典型案例。据该案例披露：13周岁钱某前往龙某经营的美容工作室玩耍，钱某在与龙某熟识后称要文身，龙某遂为钱某进行了大面积文身并收取了5000元费用。后来钱某母亲送钱某前往某省入学，学校在新生入学体检时发现钱某身上的文身图案。为避免对钱某的求学及就业造成不良影响，钱某父母要求龙某为孩子清除文身，双方因对赔偿事宜协商未果，钱某诉至当地法院。法院审理认为钱某年仅13周岁，属于限制民事行为能力人，以其年龄、智力状况、社会经验等尚不能判断文身行为对自己身体和人格利益带来的损害和影响，且事后其法定代理人未予追认，经营者应当依法返还价款。美容工作室在未准确核实钱某年龄身份的情况下，为钱某进行了大面积的图案文身，未尽到审慎注意义务、存在一定的过失，应当承担相应的侵权责任。法院判令美容工作室返还钱某文身费5000元，并支付钱某精神抚慰金3000元。
（三）依法依规保护死亡者的人格尊严权
《民法典》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。但是这并不意味着自然人死亡了，同时就失去了肖像权、名誉权等人格权，<span style=&q
